De roep om flexibele arbeid klinkt de laatste jaren luider dan ooit. Werkgevers zijn bang voor personeel in 'vaste dienst' en die angst is eerlijk gezegd ook niet geheel ongegrond. In economisch onzekere tijden kan een werknemer te veel op de loonlijst of een zieke werknemer eenvoudig het voortbestaan van een onderneming bedreigen of het inkomen van de (kleine) ondernemer onder druk zetten. Werkgevers die afscheid willen nemen van een werknemer met een contract voor onbepaalde tijd of een zieke werknemer, kunnen dit immers alleen tegen hoge kosten realiseren als de werknemer aangeeft te willen blijven. Het is daarom dat werkgevers dit probleem denken te kunnen afwenden door geen - of minder- personeel in (vaste) dienst te nemen en in plaats daarvan gebruik te maken van de diensten van ZZP-ers. Dat laatste is bepaald niet zonder juridisch gevaar en dus niet zelden een mogelijke bron van (arbeids-)conflicten.
Het ZZP-begrip levert niet alleen onduidelijkheid, maar schept - voor de werkgever- vaak valse verwachtingen als het gaat om de arbeidsrechtelijke positie van de ZZP-er. Werkgevers denken vaak dat arbeidsrechtelijke regels niet van toepassing zijn op ZZP-ers, maar dat is niet zelden wel het geval!
Zelfstandig
ZZP betekent ‘zelfstandige zonder personeel’. In deze column wordt feitelijk alleen de eerste Z’ (zelfstandige) besproken, omdat het feit of deze zelfstandige wel of geen personeel heeft er niet toe doet als het gaat om de vraag of een ‘zelfstandige’ wel zelfstandig is ten opzichte van zijn opdrachtgever.
Belangrijk bij nadere bestudering van het begrip ZZP is dat het niet om een juridisch begrip gaat. Het ZZP begrip is begin deze eeuw vermoedelijk geïntroduceerd door de Kamer van Koophandel. Waarom het ZZP begrip werd geïntroduceerd is onduidelijk. De wetgever heeft de zelfstandige al sinds de vaststelling van het Burgerlijk Wetboek in 1838 als ondernemer aangeduid. En het hanteren van een niet juridisch begrip naast een daarop lijkend juridisch begrip, is vragen om problemen.
Contractsvrijheid
Om te kunnen begrijpen waarom het gebruik van het ZZP begrip gemakkelijk aanleiding kan zijn voor een arbeidsconflict, is het van belang te weten dat de contractsvrijheid in het Nederlandse recht veel beperkter is dan men in eerste instantie zou vermoeden. De regels van arbeidsrecht zijn in Nederland van zogenaamd dwingend recht. Dat betekent dat door middel van een contract niet van de wettelijke regels kan worden afgeweken. Het is dus geen kwestie van keuze of je met een werknemer overeenkomt dat deze in dienstbetrekking zal worden genomen of dat je met een werknemer een zogenaamde ‘overeenkomst van opdracht’ sluit. Als de uitvoering van het contract -de feitelijke situatie dus- voldoet aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Ook als partijen (zowel werkgever als werknemer) al dan niet bewust, geen arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten.
Als een van beide partijen zich na het sluiten van een ‘overeenkomst van opdracht’ – zelfs een overeenkomst van opdracht waarin het bestaan van een arbeidsovereenkomst nadrukkelijk wordt ontkend- zich beroept op het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan zal deze partij (i.c. meestal de werknemer) in rechte gelijk krijgen. En dus alle daarbij behorende rechten kunnen claimen!
Het in een contract tussen werkgever en werknemer ontkennen van een arbeidsrechtelijke verhouding en/of het nadrukkelijk aanduiden van de werknemer als ZZP-er is dus vragen om onduidelijkheid, omdat de wettelijke regels altijd boven het contract gaan.
Deze onduidelijkheid kan tot een conflict leiden. De werkgever heeft immers gecontracteerd in de verwachting dat hij met een ZZP-er zaken heeft gedaan die niet in een arbeidsrechtelijke verhouding tot de werkgever komt te staan. De ZZP-er kan achteraf echter een arbeidsrechtelijke relatie claimen indien de relatie tussen werkgever en werknemer overeenstemt met de wettelijke criteria. Hij kan dus het contract aan zijn laars lappen omdat de wet de werknemer (die ZZP-er werd genoemd) zal beschermen.
Conclusie
Het begrip ZZP suggereert dat het een keuze van partijen is of een persoon in dienstbetrekking wordt genomen dan wel dat deze als ZZP-er voor de opdrachtgever aan het werk gaat. Uit het voorgaande volgt dat dit niet het geval is. Of een persoon al dan niet in dienstbetrekking is bij zijn opdrachtgever, is geen kwestie van vrije keuze. De wettelijke regels kunnen immers niet door middel van een contract opzij worden gezet. Een werkgever kan op deze manier zomaar worden geconfronteerd met een werknemer in vaste dienst terwijl hij dacht dat hij ten allen tijde de samenwerking met de werknemer kon opzeggen omdat deze een ZZP-er is.
Het is dus zaak dit soort misverstanden te voorkomen. Een ‘structureel’ relatie tussen een werkgever en een ZZP-er van langer dan drie maanden, is vragen om problemen. Het is dan verstandiger om een tijdelijke arbeidsovereenkomst te sluiten. Dan hebben partijen nog enigszins grip op de inhoud van de arbeidsovereenkomst en zijn ze niet geheel overgeleverd aan de algemene wettelijke regels.
Is er echter toch een conflict over de aard van de aanstelling gerezen, dan zal de werkgever zal zich moeten realiseren dat als de ontstane arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden een afscheidspremie meestal niet vermijdbaar is. Dat kan via de rechter. Ontbinding via de rechter kost echter altijd veel geld. Alleen al vanwege de kosten van de procedure.
Beter is om er in goed overleg uit te komen. Is er dan sprake van verlies, dan is het eerste verlies vaak het goedkoopste verlies. Bovendien zal de relatie tussen beide partijen doorgaans ook niet verstoord raken.
Column archief
